监察立法三问(上)

来源:汇达财经 时间:2018年01月09日 11:03

  【监察体制改革属于一项中国宪法制度层面的重大政治改革,必须极为慎重】

  □胡锦光

  察法(草案)已向社会公开征求意见。未来将依据监察法,不仅在国家机构体系中自上而下设立统一、高效、权威的监察委员会,独立行使监察权,而且改变原有的宪法上关于国家权力的分配。可见,监察体制改革属于一项中国宪法制度层面的重大政治改革,必须极为慎重。因此,草案对于监察委员会的制度设计需要慎重参酌、谨慎考虑。笔者认为,其中的三个问题至关重要。

  制定监察法是否需要先修改宪法

  草案第一条规定,为了深化国家监察体制改革,加强对公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化,制定本法。该条款没有像中国绝大多数法律那样明确规定:“依据宪法,制定本法”。当然,因中国现行宪法中没有关于监察委员会的设置,监察法并无直接的宪法依据,这一表述是可以理解的。但由此引申出一个问题,制定监察法是否需要先修改宪法?

  极少数观点认为,制定监察法可以不修改宪法。其主要理由是:(1)监察法是对行政监察法的修改;(2)依据全国人大的授权,即可以制定监察法;(3)宪法并未禁止全国人大制定监察法和在国家机构体系中增设监察委员会。

  笔者认为,必须先修改宪法,在宪法中明确监察委员会的性质、地位、职权及与其他国家机关的关系,再依据宪法制定监察法。其理由是:(1)监察委员会是独立于行政机关、与行政机关相平行的国家机关,其职能的内涵与外延也远远大于原设立于行政机关内部的行政监察机关。监察委员会与行政监察机关属于完全不同性质的机关,监察法与行政监察法所规范的组织、职权、程序等存在根本性差异。(2)增设监察委员会属于宪法上国家机构体系的变化。就中央层面而言,是在原有的中央国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人大及其常委会之下而与国家主席、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院相平行的国家机关。相应地,改变了宪法上原有的国家机构体系、国家权力的配置及国家机关之间的相互关系,在体制层面丰富了中国的人民代表大会制度。在地方层面亦是如此。如果不修改宪法明确监察委员会的宪法性质、地位、职权,而仅仅通过制定作为组织法和程序法性质的监察法,是无法解决其合宪性问题的。(3)公权力在宪法上的界限是,宪法授权即可为,宪法未授权即禁止。其完全不同于私权利的“法无禁止即自由”的原则。(4)为解决宪法法律权威与全面深化改革之间的紧张关系,中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求,重大改革必须于法有据,其他改革必须先获得授权。即使国家监察体制改革涉及宪法中极小部分条款,也仍需要有宪法上的依据,与宪法保持完全的一致。因此,先修改宪法,再依据宪法制定《监察法》,设立国家及地方各级监察委员会,是国家治理现代化和依宪治国的必然要求。

  监察委员会“全覆盖”是否存在限度

  草案第三条规定,各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。第十五条规定,监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察:(一)中国共产党的机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派各级组织机关和各级工商业联合会机关的公务员,及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;(三)国有企业管理人员;(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;(五)基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员;(六)其他依法履行公职的人员。

  草案关于监察委员会“全覆盖”的规定,实际上存在两个维度。

  1.覆盖的公职人员范围。实现对行使公权力的公职人员监察全覆盖,首先需要确定公权力及公权力机关的范围。“公权力”是一个学理概念,而非宪法上或者法律上的概念。宪法第二条第一款规定,中华人民共和国的一切权力属于人民;第二款规定,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。关于什么是公权力,目前并无统一的定义。笔者认为,在人民主权原则下,确认国家的一切权力属于人民。人民通过宪法创设国家权力,按照一定的原则创设国家机构体系,并在国家机关之间分配国家权力。国家权力在政治上属于人民,在法理上来源于人民通过宪法的授予。在宪治之下,一切国家权力均来自于宪法的赋予,均在宪法之规范之内,不可能“逸出”宪法,宪法之外不可能还存在另一种国家权力。因此,在法治社会,公权力应当等同于宪法所创设的国家权力。

  宪法之于公权力主要有三项基本功能,即赋权、保权和限权。在三项功能之中,限制公权力是其首要的功能。因为公权力具有滥用和扩张的天性,只有在能够限制公权力的前提下,赋予公权力和保障公权力有效运行才有价值。宪法上设计了诸多限制公权力的原则和制度。其中,授权原则是一项主要和基本的原则。即国家机关所享有的公权力只有通过宪法和法律的直接授予才能获得,才具有行使公权力的资格、性质和地位,而未从宪法和法律中获得授权的,并不具有行使公权力的资格、性质和地位。因此,界定是否具有公权力、是否属于公权力机关的基本原则是,是否从宪法和法律上获得明确授权。

  公权力主要由国家机关行使。国家机关所行使的公权力,依据授权法律文件的来源,通常将授权区分为固有职权和授予职权:(1)固有职权即由宪法和国家机关组织法授予的职权;(2)授予职权即由单行法授予的职权。因此,国家机关都是公权力机关。

  除国家机关之外,一些非国家机关的组织包括事业组织、企业组织、社会团体等,自身具有一定的管理公共事务的职能,法律、法规、规章为管理上的便利,也授予其一定的公权力。在行政管理领域,此种做法较为普遍。这些非国家机关的组织在所获得的授权范围内,与国家机关的法律地位相同,能够以自己的名义行使公权力,也由其自身承担法律上的责任,也属于国家机关之外的公权力机关。

  国家机关除自身公权力外,有时也委托具有公共管理职能的非国家机关的组织行使公权力。但在此种情况下,非国家机关的组织只能以受国家机关委托代表国家机关,按照委托范围,以委托主体的名义行使公权力,而不得以自己的名义行使公权力,其法律后果也只能由委托的国家机关承担。因此,受委托的组织在行使受委托的权力时,可以视为公权力机关。

  可见,公权力机关包括所有的国家机关和法律法规授权的组织。这些机关或者组织中行使公权力的人员、受委托行使公权力的组织成员在行使委托权力时,才属于需要作为执行国家意志的国家机关的监察委员会覆盖的对象。除此之外的其他组织并不直接行使宪法和法律授予的公权力,并不直接形成或者执行国家意志,其成员当然并不属于需要覆盖的公职人员。即使是参照公务员管理的人员,因为不行使公权力,自然也就不属于需要覆盖的人员范围。

  (作者为法学博士、教授、博士生导师,中国人民大学法学院副院长)

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